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電商領域商業詆毀行為規制研討會發言摘要

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發布時間:2019-06-04 08:47 來源:
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編者按
  
電商領域的商業詆毀行為既是電商企業關注的痛點,也是電商行業發展中遇到的難點問題,甚至成為全社會關注的熱點,有些事件甚至引發輿情成為國際事件。近日,在中國市場監管報社和中國政法大學市場監管法治研究中心聯合舉辦的電商領域商業詆毀行為規制研討會上,來自中央網信辦、市場監管總局及北京市市場監管部門人員,北京大學、中國政法大學、北京郵電大學、北京師范大學的專家教授,北京市高級人民法院、北京互聯網法院的法官,拼多多、百度、美團等企業的代表齊聚一堂,就電商領域商業詆毀行為的認定、法律適用、社會共治等問題進行研討,助力營造公平競爭市場環境。本報特將會議發言予以摘編,以饗讀者。

企業觀點

美團點評集團競爭法高級法務顧問 曾 雄

  目前,電商領域商業詆毀的具體表現方式主要包括線上模式和線下模式,相比較而言,線上模式可用比較先進的區塊鏈技術或公證系統固定證據,舉證相對容易;而線下模式商業詆毀行為往往是移動的,舉證難度較大。
  我國《反不正當競爭法》第十一條明確規定,經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息。企業在維權過程中通常面臨三個方面的困難:一是很難證明實際損失,即對競爭對手的商譽、名譽造成損失,商譽、名譽如何評估很難確定;二是很難獲得及時、充分的救濟;三是很難獲得補償,且補償不好計算。
  企業通常通過民事訴訟維護企業商譽,但花費的時間較長。企業在商業詆毀案中,更關心企業的商譽,侵權人彌補損害時能向廣大消費者道歉、承認錯誤更為重要,即看重精神方面的補償,建議相關部門在此方面設立相應的制度和機制。



拼多多研究總監 楊海寧  

  在電商領域,商業詆毀不是一個新的問題,但給快速發展的電商平臺帶來不少困擾。目前,拼多多遇到的商業詆毀大概有四種形式。一是通過摻假,在傳播自身客觀信息時故意摻雜對他人的不實描述。二是移花接木,在自媒體文章中較多見,如故意圖文錯配、錯誤使用商品抽檢報告、扭曲專家意見與商品檢驗之間的關聯等。三是假公濟私,以政府部門發布的信息數據或者執法新聞為基礎,進行新聞二次傳播,其中有不實描述。四是以偏概全,將一些事實進行一些不公正、不準確、不全面的描述,故意夸大其中某方面的信息。
  互聯網環境下的商業詆毀有三個特點,一是傳播速度非常快,二是波及面廣,三是行為隱蔽,詆毀通常會披著商品評價、消費者體驗的外衣。此外,詆毀行為帶來的損害非常直接,卻很難建立直接因果關系,目前很多詆毀是打著買家秀、媒體評論的幌子,涉及消費者表達意見、媒體監督的權利,企業維權成本較高。
  對此,我們建議:一是擴大法律中商業詆毀行為的主體范圍,參照德國、日本等國反不正當競爭的一些法律規定,將實施商業詆毀的主體擴大到所有行為人。二是無論主觀故意還是過失,只要傳播虛假不實的信息都會對他人造成損害,在認定商業詆毀行為時,“過失”算不算在“主觀要件”內亟待明確。建議明確對他人造成實際損害的傳播不實信息的“過失”行為,也構成違法。三是開展全國性專項治理行動,監管部門將商業詆毀作為優化營商環境的重要內容。我們呼吁社會各界能關注商業詆毀,關注這些大規模輿論攻擊的社會危害,以及更深層次電商行業的壟斷問題。

百度公共政策研究院執行院長 張麗君

  目前商業詆毀行為有兩個特點:一是商業詆毀的言論隱蔽性非常強,詆毀行為難認定。二是不實言論的傳播從組稿、發稿、到傳播成本極低,短時間內快速引爆輿論熱點,短期內對企業的社會形象、聲譽造成很大不良影響。如目前網上行為人和責任人分離,真正的侵權人不好找,經濟損失無法確認和追回;一些自媒體和不良媒體為了博取公眾眼球,假借政府發布案例發布關于企業的不實消息;目前互聯網競爭環境下,有些企業一段時間內存在問題較多,被幕后推手利用,摻雜不實消息,并推動消息擴散,給企業造成較大損失。對此,治理商業詆毀需從優化營商環境入手,需要綜合、全面的治理。輿論環境影響是一個長期的過程,主流媒體報道需要堅持新聞報道的公正原則,拋卻一些偏頗性認識。

專家觀點

北京師范大學副教授、數字經濟與法律研究中心執行主任 張江莉

  網上虛假宣傳和網上商業詆毀行為有區別也有共性,其共性就一個字“假”,虛假宣傳是企業將自身產品虛構信息往好的方面宣傳,而商業詆毀則是虛構信息稱競爭對手不好。
  另外,目前網上傳播商業詆毀消息的背后可能不是一個個體,而是專業化、規模化的平臺或組織。要求每個中介平臺、傳播平臺都對新聞真實性負責不現實,但相關部門是否可以推動成立一個類似“辟謠”平臺,有效識別并向公眾公示這些商業詆毀信息,提醒公眾避免上當受騙。同時,網上傳播信息的媒體,不論是自媒體還是門戶網站、媒介平臺,都應有自律機制約束,保證新聞的真實性。

北京郵電大學副教授 崔聰聰

  電子商務領域的商業詆毀行為不是新出現的,目前該行為呈現職業化的新特點。除了早期雇用“水軍”外,還出現“代罵”產業,這讓實施商業詆毀行為更為專業化。如果僅是競爭對手之間實施的商業詆毀行為,其影響相對有限。但如果雇用這些專業團隊實施商業詆毀行為,其危害可能遠遠大于競爭對手之間的商業詆毀。同時,通過惡意差評或惡意侵權投訴實施商業詆毀行為是目前商業詆毀行為新的表現形式。
  在電子商務領域中,如何認定商業詆毀行為存在一定困難。如以惡意差評表現的商業詆毀和正常的商品或服務評價之間的界限較為模糊。對于雇用職業“水軍”實施的商業詆毀行為如何認定,實施商業詆毀行為責任人和實際行為人之間的關系如何認定、可否一同被認定為共同侵權人等,值得思考。
  用現行的《反不正當競爭法》《電子商務法》均可以規制電子商務領域的商業詆毀行為。在適用《電子商務法》規制此類行為時,適用范圍需要加以明確。同時,針對惡意評價的問題,應細化《電子商務法》第三十九條第二款的規定。在實際操作過程中,如果確實有這種惡意評價引發的商業詆毀行為,平臺能否主動刪除詆毀信息,或者在何種情況下平臺可以刪除,需要細化相關法律規定。電子商務平臺經營者可以依據監管部門的處理決定或法院的判決,或者是受害人提供的有效證據,及時刪除或者修改這些不實的評價,通過發揮平臺的作用,減輕被侵權人的損害。設立針對商業詆毀信息的過濾機制對于網絡平臺、網絡運營者有一定難度,應提升其識別商業詆毀行為的能力,要求平臺或運營者及時處理商業詆毀信息。通過修改或細化相應的法律規定,明確對此類行為的懲罰性賠償措施。此外,對此類行為的執法可能涉及網信部門和市場監管部門,建立健全部門協調、執法聯動機制十分必要。

北京大學競爭法研究中心主任 肖江平

  在競爭者之間,虛假宣傳或引人誤解的宣傳會帶來此消彼長的后果,讓宣傳者自身商譽提高、交易機會增加,對手的商譽下降、交易機會減少,還有可能構成商業詆毀行為。現行《反不正當競爭法》較之舊法作出較大修改,吸收了國內外有關立法經驗。
  關于商業詆毀行為,要從三個方面深入思考。一是商業詆毀的本意。毀是損毀,是商業聲譽、信譽的貶損。詆是假的,假是虛假的、誤導性信息。這意味著,除了虛假的信息,還有可能利用真實的信息造成誤導的后果。二是目的和效果。如果雙方企業之間有競爭關系,一方企業員工的行為造成對方企業商譽的損毀,其員工行為是否可等同為企業的行為值得思考。另外,是從主觀上區分行為人的故意和過失,還是從損害后果上認定商業詆毀的行為人的責任,也值得思考。三是行為方式,不正當競爭范疇的誤導行為是很多的,商業混淆是否為誤導是個問題。現實中,對于商業詆毀、虛假宣傳和發布虛假廣告行為如何區分,需要相應的執法細則進一步明確。總之,對虛假信息要從誤導性、損害效果及有關行為的競合進行分析。
  實踐中,不論是行政執法還是司法,處理的商業詆毀案件數量都不多,目前商業詆毀行為,特別是電商領域的商業詆毀行為呈現新特點,除了完善相關法律規定,還需比較電商領域的商業詆毀行為與傳統領域商業詆毀行為的異同,在行政執法、司法實踐中不斷豐富案例內容,提供指導。

中國政法大學市場監管法治研究中心主任 劉繼峰

  新《反不正當競爭法》將舊法中關于商業詆毀條款的“虛偽”改成了“虛假信息”及“誤導性信息”,是一大進步。商業詆毀行為的主體是從事市場交易活動的經營者,行為的主觀方面是明知故意,行為侵犯的客體是特定經營者即作為行為人競爭對手的經營者的商業信譽和商品聲譽;行為的客觀方面表現為捏造、散布虛偽事實,對競爭對手的商業信譽和商品聲譽進行詆毀和貶低,給其造成或可能造成一定的損害后果。
  其中,有幾個問題亟待關注并思考。一是網絡上負面信息往往傳播快、影響大,尤其對企業造成的損失及危害較大。二是編造傳播虛假信息的主體可能不是一個。三是對于該法條中的實際責任人和實際行為實施人之間的關系亟待明確,如當事人雇用“水軍”對競爭對手進行差評,造成競爭對手的商譽受到損害,“水軍”這個實際行為實施人的行為如何認定需要思考。四是該法條的客體是特定經營者,如果進行詆毀的是不特定的經營者,此行為性質如何認定需要思考。五是對電商領域商業詆毀行為需要多元化治理,適時引入懲罰性賠償制度。

司法觀點

北京市高級人民法院民三庭法官 俞惠斌

  北京市高級人民法院受理的反不正當競爭案件,在所有的案件中占比并不高。在商業詆毀的具體案件中,涉及企業主體是電商的案件數量少之又少。
  新《反不正當競爭法》第十一條明確規定,經營者不得編造傳播虛假信息或者誤導性信息,損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽。北京市高級人民法院在2016年涉及網絡的知識產權案件審理指南中,對商業詆毀的具體認定情形作了三條規定:一是披露原告負面信息時存在虛構、歪曲、夸大的情形,誤導相關公眾,對原告作出負面評價的;二是披露原告負面信息時,雖能舉證證明該項內容屬于客觀真實,但是披露的方式屬于不當,且足以誤導相關公眾,從而產生錯誤評價的;三是以言語、獎勵積分、提供獎品或優惠服務等方式,鼓勵誘導網絡用戶對原告作出負面評價的。由此可以歸納出對于商業詆毀案件的判定思路:先判斷該行為是否屬于經營活動中發生的詆毀。如果屬于生產經營活動中發生的抵毀,再看這兩個主體間是否有直接的競爭關系,被訴行為指向的行為對象是否有明確的行為主體指向性,信息是否為互聯網上公眾輕易獲知的信息,行為方式是否產生誤導的結果,危害結果對于行為人作出被訴行為是否有預見性,這一系列要件是判斷是否為商業詆毀行為的行為要件。
  反之,如果該行為不屬于生產經營活動中發生的行為,行為人是個人,無法發現其網絡背后指使人或出資人,這種個人對于其他企業主體、經營主體的商譽損害行為,需要放至對企業主體的人身權侵害考慮,即名譽權或榮譽權等民事權利的侵害,而不能放在新《反不正當競爭法》框架下考量。
  需要注意的是,一是對于商業詆毀行為認定的要件中特定指向主體的判定,被訴的商業詆毀行為指向的主體不管是直接的還是暗示的,主體應該是明確唯一的。二是商業詆毀內容的構成要件不以其內容為限,信息內容是錯的不一定構成商業詆毀,行為方式的不正當也能構成商業詆毀。三是在考量表達方式及對于負面的評價效果時,需要賦予審慎的注意義務。四是注意區分比較廣告中商業詆毀與虛假宣傳行為的競合。五是對于商業評級中的商業詆毀,需要對評級規則、細則和評判標準的合理性進行判定,以此來認定是否構成商業詆毀行為。五是需要注意區分商業詆毀和商業競爭中競爭對手之間合理往來、正當反饋、負面反饋。

北京互聯網法院法官 張會勇

  通過對典型案例分析后發現,商業詆毀案件有主體認定難、舉證難、訴訟時間長的特點。北京互聯網法院審理大量網絡侵權責任糾紛案件,包括人格權、財產權案件。其中涉及人格權的案件有很大一部分屬于一些商家之間的商業詆毀案件。從新《反不正當競爭法》角度上看屬于商業詆毀行為,而從民事一般人格權角度上看屬于商業上的互罵、抹黑行為。一般這類行為的實際行為人很難找到,網絡平臺、經營平臺只能將這些含有商業詆毀內容的帖子刪除,由此被侵權人很難得到賠償,成為司法機關審判此類案件的難點。
  關于網絡平臺和運營商刪帖的問題,《電子商務法》中有不能刪除評價的規定,而該法條需要細化以解決實際執法、審判工作的問題。這些需要在實際審判工作中,通過審理各種典型案件,形成一定的規則,加強對互聯網領域經營行為的規范。

監管執法觀點

中央網信辦信息化發展局 袁 博

  治理網絡商業詆毀行為,需要從營造電子商務良好的營商環境入手,主要做好三個方面。一是促進行業健康發展,構建電子商務行業的健康發展的環境。二是加強部門協作,中央網信辦將聯合市場監管總局加大對網絡廣告等網絡違法行為的查處力度,會同有關部門依法處置相關發布違法虛假廣告的網站。三是加大對打擊網絡商業詆毀、虛假廣告、虛假宣傳行為的宣傳力度,共同營造良好的電子商務發展環境。

市場監管總局網監司執法協調處處長 繆 丹

  網絡商業詆毀行為導致一些虛假、誤導性的信息大量增加,相關的投訴舉報也隨之大量增加,某種程度上造成了行政資源的浪費。
  商業詆毀不僅是個法律問題,也是社會問題,需要運用“企業自治、行業自律、政府監管、社會共治”治理方式加以解決。商業詆毀行為破壞了電商領域良好的競爭環境,一些商業詆毀行為的頻繁出現導致廣大消費者對電商不信任,引發在電商領域消費需求衰減,最終影響該領域持續健康發展。
  如果該領域不能持續健康發展,企業也無法得到很好的發展,主要體現在三個方面。一是企業的自治意識還需要提高,企業要有規范經營、抵制違法違規行為的意愿。二是行業協會應發揮相應的作用,引導企業加強誠信自律。三是政府加強監管,由于商業詆毀行為呈現職業化、認定難等新特點,用一部或兩部法律規制、一個部門對其監管很難達到目的,需要多個部門加強協作配合、社會各方參與共同治理才能有效規制電商領域的商業詆毀行為。

市場監管總局價監競爭局反不正當競爭處處長 吳心曠

  在實際執法中,商業詆毀案件數量較少,對此類行為的認定和法律適用問題是執法難點之一。商業詆毀行為與誠實信用、公認的商業道德相違背。之所以把商業詆毀作為不正當競爭行為進行規制,是因為該行為不僅侵犯了其他經營者的商譽,還影響了競爭秩序。商業詆毀行為不能直接給實施商業詆毀的行為者、經營者帶來經濟利益,只是間接地破壞競爭秩序,讓消費者作出錯誤的判斷。
  新《反不正當競爭法》相對舊法就商業詆毀行為作出較大修改。一是將“虛偽的事實”改成了“虛假信息和誤導性信息”,范圍擴大了。虛偽事實本身是不存在的,而虛假信息完全是假的信息,誤導性信息有可能內容是真實的,但通過不公正、不客觀、不全面的宣傳產生了使他人的商譽造成損害的后果。二是對于商業詆毀的后果,在行政執法中強調損害的可能性,無論是虛假宣傳,還是商業詆毀,一定要有實際的損失,才能認定存在損害商業信譽的可能性。三是將“捏造散布虛偽事實”改為“編造傳播虛假信息”。需要注意的是,具有競爭關系的雙方中的一方實施的詆毀行為才屬于商業詆毀行為,而不從事經營活動、不具有競爭關系的不應適用新《反不正當競爭法》,這里的競爭關系不僅包括直接競爭關系,而且包括間接競爭關系。此外,一些不良媒體、自媒體故意抹黑或第三方實際實施的商業詆毀行為的主體如何認定問題,值得在執法實踐中進一步研究。在實際執法中,商業詆毀行為在互聯網領域較為多發,應納入執法部門對互聯網領域治理的重點工作。

市場監管總局宣傳中心輿情信息處處長 謝莉葳

  近兩年,關于商業詆毀(虛假差評)的輿情主要集中在三方面:一是行政部門已經介入處罰的,有組織、有計劃、有規模操縱輿情的,影響面廣、公眾關注度高的。二是新出現的不正當競爭手段,如職業“代罵”、職業差評師等。三是有行業共性的,如發布網絡黑稿、雇用“水軍”刷差評等。
  此類行為涉及的信息面大量廣,很難全部依靠行政或司法途徑來處理,建議企業加強對前期的信息的識別、舉證、及時回應等工作。去年7月,中央網信辦建立了一個辟謠平臺,整合了所有政府部門發布的權威辟謠信息。企業也可以參照該方式,設立相應的權威識別商業詆毀信息平臺,對于有效識別海量信息、維護廣大消費者利益將起到積極作用。另外,相關部門對于群發、有組織、有規模的商業詆毀網上賬號予以曝光,讓其公開道歉,并將其列入相應的黑名單,可有效維護被侵權企業的合法權益。

北京市市場監管局稽查總隊法制室主任 籍 愷

  新《反不正當競爭法》增加了對商業詆毀行為的罰則,加大了對商業詆毀行為的規制力度。對于該法第十一條商業詆毀的法律要件構成的適用,需要認定在相關的市場上競爭對手之間的詆毀行為,執法部門在查辦具體案件時需根據《電子商務法》《反不正當競爭法》《廣告法》予以綜合考量,準確認定此種行為是否構成商業詆毀行為。在實際執法中,執法人員經常遇到在產品發布會上對競爭對手進行商業詆毀的案件,即當事人將競爭對手具有的產品功能說成沒有。還有詆毀的信息都是真實的,但將自身產品的優點和競爭對手的缺點進行對比,此種行為是否構成商業詆毀都是需要思考的。下一步,北京市市場監管部門將從營造良好的市場競爭環境、營商環境入手,加大對商業詆毀行為的查處力度。

北京市朝陽區市場監管局稽查大隊 裘晨曦


  在實際執法中,如何區分商業詆毀和虛假宣傳行為是難點之一,尤其是互聯網領域商業詆毀行為更難認定。以一件通過直播平臺對競爭對手商品進行商業詆毀案為例,該案當事人在直播平臺上對特定的主體發布商業詆毀信息,指向明確。鑒于當事人和其競爭對手構成的同業競爭的關系,最終被定性為當事人編造傳播虛假信息,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。而在另一起案件中,雖然當事人也在貶低其他公司的聲譽,但是主要是通過貶低整個行業的產品來突出自身產品的優點,不具有唯一的指向性,執法人員對于該案是按照虛假宣傳還是商業詆毀定性存在疑問。

行業觀點

中國網絡社會組織聯合會行業自律部副主任 宋家麗

  中國網絡社會組織聯合會主要推進網絡誠信建設工作。對于電子商務領域商業詆毀行為,我想說三點:一是電商領域商業詆毀行為和利用他人實施網絡要挾等一系列問題的根源在于網絡失信,要建立政府主管、社會監督、企業履責、公民自律的機制進行綜合治理。二是中央網信辦今年也開展了互聯網虛假信息和造謠、傳謠領域的專項治理,推出一組專門針對造謠、傳謠領域新媒體產品,引導網民不信謠、不造謠、不傳謠。三是積極引導和鼓勵互聯網企業在電子商務領域加強誠信建設,建立自律機制,助力優化網絡信用環境。

□文字整理兼攝影:倪 泰

(責任編輯:系統管理員)

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